Na sequência do artigo “Direitos parentais: proposta de alteração laboral ainda não foi aprovada, mas já está a ser aplicada por algumas empresas“, publicado na Human Resources, Carla Tavares, presidente da CITE, exerceu o direito de resposta.
«Antes de mais importa esclarecer que a CITE, sendo uma Comissão, é um órgão colegial, composto por 10 elementos e 12 representantes, a saber: quatro representantes do Estado (um de cada Área Governativa com competências na área do Emprego, que preside, da Segurança Social, do Emprego Público e da Igualdade), quatro representantes de duas Centrais Sindicais (dois da CGTP e dois da UGT) e quatro representantes da Confederações de Empregadores (CAP; CCP; CIP e CTP), sendo todos os pareceres votados por estes representantes, em reunião plenária. Isto para esclarecer que os pareceres da CITE não são individuais como, por vezes, acontece com outras entidades públicas.
Outro esclarecimento a ser feito, como referi, prende-se com o facto de ser referido “mudança na postura da CITE que até aqui defendia os trabalhadores.”
Ora, além de não ter havido qualquer mudança na postura da CITE, importa esclarecer que a CITE não defende nem os trabalhadores e nem os epregadores, sendo os pareceres que emite apenas assentes no que consta da Lei, procedendo à sua aplicação.
Assim, decorre do artigo 56.º do Código do Trabalho (CT) que o/a trabalhador/a que pretenda exercer o direito a trabalhar em regime de horário flexível deverá solicitá-lo ao empregador, por escrito, com a antecedência de 30 dias, indicando qual o horário pretendido, bem como indicar o prazo previsto, dentro do limite aplicável, e declarar que o menor vive com ele/a em comunhão de mesa e habitação – cfr. artigo 57.º, do Código do Trabalho.
Uma vez solicitada autorização de trabalho em regime de horário flexível, a entidade empregadora apenas poderá recusar o pedido com fundamento em uma de duas situações: desde que alegue, e demonstre, de forma objectiva e concreta, a existência de exigências imperiosas do funcionamento da empresa que obstem à recusa, ou a impossibilidade de substituir o/a trabalhador/a se este/a for indispensável, nos termos do disposto no n.º 2, do mencionado artigo 57.º.
Dispõe o n.º 3 do artigo 57.º do CT, que o empregador tem de comunicar a sua decisão, por escrito, ao/à trabalhador/a, no prazo de 20 (vinte) dias, contados a partir da recepção do pedido. No caso de não observância pelo empregador do prazo indicado, considera-se aceite o pedido do/a trabalhador/a, nos termos da alínea a) do n.º 8 do artigo 57.º do Código do Trabalho.
Assim, na sequência da recusa dos pedidos de horário flexível formulado pelos/as trabalhadores/as, sempre que não sejam demonstradas exigências imperiosas ao funcionamento ou a impossibilidade de substituição dos/as trabalhadores/as requerentes, a CITE tem emitido PARECER DESFAVORÁVEL à intenção de recusa por parte da entidade empregadora, não se tendo verificado qualquer alteração na posição da CITE a este respeito.
Na verdade, e apesar de, por vezes, as entidades empregadoras apresentarem, na intenção de recusa, razões que podem indiciar a existência de exigências imperiosas do seu funcionamento, não logram demonstrar que, face ao número total de trabalhadores/as que exercem as mesmas funções das/os requerentes, bem como face ao número de trabalhadores/as necessários/as por dia ou fracção do dia em causa, não é possível elaborar o horário solicitado pelos/as mesmos/as.
Na verdade, sendo do conhecimento geral, mormente da CITE, da trabalhadora e da entidade empregadora, a existência de uma pluralidade de outros/as trabalhadores/as com horários flexíveis já atribuídos numa mesma entidade empregadora, nunca poderia ser recusada a referida prestação de trabalho em regime de horária flexível, porquanto isso poderia criar um tratamento diferenciado entre trabalhadores/as com os mesmos direitos legais à conciliação da actividade profissional com a vida familiar, traduzida no direito a exercer a actividade profissional em regime de horário flexível, sem que para tal fosse invocado “requisito justificável e determinante para o exercício da actividade profissional, em virtude da natureza da actividade em causa ou do contexto da sua execução, devendo o objectivo ser legítimo e o requisito proporcional”(n.º 2 do artigo 25.º do Código do Trabalho).
Neste sentido, a CITE tem defendido, e feito constar dos seus pareceres que:
“Em rigor, não é possível considerar a existência de um numerus clausus para o exercício de direitos relacionados com a parentalidade. Tal era admitir que tais direitos dependessem de uma ordem temporal, ou seja, os/as trabalhadores/as pais e mães mais recentes viriam os seus direitos limitados se no universo da sua entidade empregadora já se tivessem esgotado as vagas pré-definidas para o exercício de direitos. Afigura-se, assim, que as entidades empregadoras, no âmbito do seu poder de direcção devem elaborar os horários de trabalho das suas equipas de acordo com as necessidades do serviço e no respeito dos direitos de todos os seus trabalhadores.”
Ou seja, no caso de se verificar uma colisão de direitos e, concretamente, do direito da/o Requerente com os direitos de outros/as trabalhadores/as, ou decorrentes do gozo de outros direitos iguais ou da mesma espécie, máxime relacionados com a parentalidade, deve atender-se ao disposto no artigo 335.º do Código Civil, de forma a que todos os direitos produzam igualmente efeitos, sem maior detrimento para qualquer das partes, impondo-se assim, uma distribuição equitativa do dever de assegurar o funcionamento do serviço para todos/as aqueles/as trabalhadores/as em situação idêntica.
Com efeito, se não for possível que todos os horários flexíveis se concentrem em determinados dias ou períodos do dia, terão, então, inclusive, os/as horários dos/as trabalhadores/as que usufruem de horário flexível, de ser rotativos, de forma que que todos/as os/as trabalhadores/as possam usufruir, o mais tempo possível desses horários, sem pôr igualmente em causa o direito.
Na verdade, nos termos do citado n.º 2 do artigo 57.º do Código do Trabalho, e como já antes foi referido, “o empregador apenas pode recusar o pedido com fundamento em exigências imperiosas do funcionamento da empresa, ou na impossibilidade de substituir o trabalhador se este for indispensável”, destacando-se no que concerne às exigências imperiosas, o cumprimento das nomas legais e contratuais relativas aos horários de todos/as os/as trabalhadores/as da empresa/entidade.
Ou seja, a entidade empregadora, deverá ter presente que, tendo em consideração as normas legais e contratuais relativas aos horários de todos/as os/as trabalhadores/as ao seu serviço, a/o trabalhador/a requerente e todos/as os/as outros/as nas mesmas circunstâncias, deverão poder gozar, o máximo possível, o horário que solicitou, dentro dos períodos de funcionamento do serviço onde trabalha.
Contudo, na elaboração das escalas de serviço, caso os direitos dos/as trabalhadores/as que usufruem horários relacionados com a conciliação da actividade profissional com a vida familiar, colidam com os períodos de descanso dos demais trabalhadores/as, e/ou tal horário impeça que a entidade empregadora exerça a sua actividade comercial, deverão proceder a uma distribuição equitativa por aqueles do dever de assegurar o funcionamento do serviço.
Significa tal circunstância que, ocorrendo situações de irregularidade operacional que determinem atrasos, o facto de lhe ser atribuído o direito de trabalhar em regime de horário flexível não pode significar, de todo, que os limites de tempo de trabalho indicados pela trabalhadora, possam causar prejuízo direto à entidade empregadora, sob pena de a recusa directa de uma orientação por parte da entidade empregadora, poder significar a prática de uma infracção disciplinar.
Assim, tendo em conta a especificidade da actividade da empresa em causa, o número de trabalhadores/as que usufruem de horário flexível e o facto de tal regime do direito ao gozo de horário flexível não ser um direito absoluto, na medida em que cederá sempre perante as exigências imperiosas do funcionamento da empresa ou, aquando da impossibilidade de substituição de um/a trabalhador/a, a entidade empregadora, poderá ter a necessidade de ratear os horários de todos/as aqueles/as que usufruem de tal regime, independentemente do momento a partir do qual se encontra em vigor o regime de flexibilidade de horário, caso não seja possível à entidade empregadora exercer a sua actividade (verificando-se uma exigência imperiosa) ou substituir o/a trabalhador/a requerente.
Salienta-se que, sem prejuízo do cumprimento das normas legais aplicáveis à elaboração dos horários de trabalho, a consagração constitucional e legal do direito à conciliação da actividade profissional com a vida familiar e o correspondente dever de a entidade empregadora a promover, na elaboração dos horários de trabalho deve ser garantida, na medida do que for possível, e sem afectar o regular funcionamento da organização, uma discriminação positiva dos/as trabalhadores/as que o requeiram, em detrimento de um tratamento igualitário de todos/as os/as elementos da equipa de profissionais do serviço e da consideração de certas características de outros/as trabalhadores/as.
Tem sido este o entendimento da CITE, expresso nos seu pareceres desde, pelo menos, Setembro de 2023, para clarificar a forma como o gozo do direto ao horário flexível deve ser compatibilizado com o exercício de outros direitos com que possa colidir, não tendo havido qualquer alteração no seu posicionamento, continuando pois a emitir PARECER DESFAVORÁVEL à intenção de recusa sempre que o pedido esteja correctamente formulado pelo/a trabalhador/a e desde que a entidade empregadora não demonstre as exigências imperiosas ao funcionamento ou impossibilidade de substituição do/a trabalhador/a.
Na verdade, e face ao elevado número de horários flexíveis em vigor em alguma empresas e/ou serviços, poder-se-ia considerar estarem demonstradas as exigências imperiosas ao funcionamento da empresa, estando assim reunidas as condições para a CITE emitir parecer favorável à sua recusa por parte da empresa.
No entanto, é precisamente por essa razão que os pedidos não podem ser recusados, porquanto essa recusa iria criar um tratamento diferenciado entre trabalhadores/as com os mesmos direitos legais à conciliação da actividade profissional com a vida familiar, traduzida no direito a exercer a actividade profissional em regime de horário flexível.
Neste sentido, a CITE tem defendido que não é possível considerar a existência de numerus clausus para o exercício de direitos relacionados com a parentalidade, pois tal era admitir que tais direitos dependem de uma ordem temporal, ou seja, os/as trabalhadores/as pais e mães mais recentes viriam os seus direitos limitados se no universo da sua entidade empregadora já se tivessem esgotado as vagas pré-definidas para o exercício de direitos.
Ou seja, no caso de se verificar uma colisão de direitos (que é o que aqui se verifica), e concretamente, do direito do/a trabalhador/a requerente com os direitos de outros/as trabalhadores/as, ou decorrentes do gozo de outros direitos iguais ou da mesma espécie, máxime relacionados com a parentalidade, deve atender-se ao disposto no artigo 335.º do Código Civil, de forma a que todos os direitos produzam igualmente efeitos, sem maior detrimento para qualquer das partes, impondo-se assim, uma distribuição equitativa do dever de assegurar o funcionamento do serviço para todos/as aqueles/as trabalhadores/as em situação idêntica.
Não há, assim, qualquer alteração na posição da CITE, havendo, apenas, e desde pelo menos o ano 2023 que tal indicação consta dos pareceres emitidos, uma indicação quanto à forma de proceder quando, for força da implementação dos horários flexíveis em vigor, a entidade empregadora pretenda recusar novos pedidos por se verificarem exigências imperiosas ao funcionamento do serviço e/ou a impossibilidade de substituição do/a trabalhador/a.»
