A RFF Lawyers fez uma análise sobre o mais recente Acórdão de Uniformização de Jurisprudência proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo, que veio trazer esclarecimentos sobre o momento a partir da qual se devem começar a contar os juros indemnizatórios devidos, nas situações em que existe decisão transitada em julgado que desaplique a norma-base da liquidação com fundamento na sua desconformidade com o Direito da União Europeia.
A fiscalidade transfronteiriça tem estado no centro de importantes desenvolvimentos jurisprudenciais, tanto ao nível nacional como europeu, sobretudo no que respeita à compatibilidade das normas fiscais internas com os princípios fundamentais do Direito da União Europeia, em particular, os princípios da não discriminação, da liberdade de estabelecimento e da livre circulação de capitais.
Neste contexto, tem sido debatida a legalidade da norma constante no Estatuto dos Benefícios Fiscais (EBF), que prevê uma isenção de IRC aplicável a rendimentos obtidos por organismos de investimento colectivo (OIC).
Durante anos, a referida isenção foi aplicada pela Administração tributária exclusivamente a OIC nacionais, excluindo os OIC com sede noutros Estados-Membros da União Europeia.
Este tratamento desigual – não expressa, mas subentendidamente, previsto na norma e seguido pela prática administrativa – levantou sérias dúvidas quanto à sua compatibilidade com as normas de Direito da União Europeia, em particular com a liberdade de circulação de capitais. Para este efeito, a desconformidade da norma foi sendo progressivamente reconhecida pela jurisprudência nacional, incluindo por tribunais arbitrais, que passaram a considerar ilegais as retenções na fonte efectuadas com base neste preceito.
Contudo, a anulação das liquidações com fundamento em ilegalidade ou desconformidade com o Direito da União Europeia veio levantar outra questão: a partir de que momento são devidos juros indemnizatórios ao sujeito passivo?
Este foi, precisamente, o objecto do Recurso de Uniformização de Jurisprudência decidido pelo Supremo Tribunal Administrativo. No caso concreto, a Administração tributária procedeu à retenção na fonte de IRC aquando do pagamento de dividendos a um OIC estrangeiro, tendo vindo a ser posteriormente considerado ilegal pelo Tribunal arbitral, por violar o princípio da livre circulação de capitais, previsto no Direito da União Europeia. Este princípio impõe, na prática, que o regime nacional de dispensa de retenção na fonte aplicável a entidades beneficiárias residentes seja também aplicado a entidades beneficiárias não residentes, pela proibição de discriminações injustificadas entre entidades residentes e não residentes.
Contudo, a decisão arbitral recorrida entendeu que os juros indemnizatórios a que o contribuinte tem direito pelo pagamento e retenção de imposto indevido apenas seriam devidos a partir a data do trânsito em julgado da decisão que decidiu anular as retenções na fonte em causa, entendimento com o qual o sujeito passivo não concordou por entender, à semelhança do decidido pelo Tribunal arbitral no âmbito de um outro processo, que o mesmo deveria ser contado a partir da data da retenção (ilegal) do imposto.
Foi a divergência entre decisões arbitrais quanto ao momento a partir do qual são devidos juros indemnizatórios em casos de retenções na fonte indevidas que motivou a interposição do presente Recurso de Uniformização de Jurisprudência, tendo em vista a fixação de um entendimento uniforme sobre esta matéria — essencial para garantir a segurança jurídica e a coerência decisória dos tribunais.
O entendimento do STA
No acórdão proferido no passado dia 28 de Maio, no âmbito do processo n.º 78/22.6BALSB, o Supremo Tribunal Administrativo veio dirimir a divergência interpretativa que opunha duas sentenças arbitrais: a sentença recorrida, que estabelecia o termo inicial dos juros indemnizatórios apenas com o trânsito em julgado da decisão que reconhece o direito à devolução do imposto e a sentença fundamento, que entendia que os juros se vencem desde o momento da retenção indevida na fonte.
O Supremo Tribunal Administrativo, no entanto, não subscreveu nenhuma destas posições, adoptando antes uma terceira via, distinta.
O Tribunal considerou, conforme a sua jurisprudência, fixada no Acórdão do Pleno da Secção de Contencioso Tributário, datado de 29 de Junho de 2022, no âmbito do processo n.º 093/21.7BALSB, que o termo inicial adequado para os juros indemnizatórios, não deve ser nem a data da retenção, nem a data do trânsito em julgado, mas, sim, o momento em que ocorre o indeferimento da Reclamação Graciosa — seja ele expresso ou tácito.
Em caso de retenção na fonte, sendo obrigatória a prévia impugnação administrativa (designadamente, através de Reclamação Graciosa, conforme previsto na lei), o Tribunal entendeu que o erro passa a ser imputável à Administração tributária depois de operar o indeferimento dessa reclamação. Até esse momento, não havendo ainda omissão ou resistência da Administração tributária à correcção do acto, o Tribunal entende que não se encontra reunido o requisito da imputabilidade do erro aos serviços da Administração, condição essencial para o reconhecimento do direito a juros indemnizatórios, nos termos da Lei Geral Tributária.
Assim, veio o Supremo Tribunal Administrativo sustentar que “(…) a obrigação de pagamento de juros indemnizatórios não depende apenas da prova do prejuízo do contribuinte; importa também que tais prejuízos, derivados de actuação pública ilegal, sejam imputáveis à Administração Fiscal. Tal nexo de imputabilidade em relação à Administração Fiscal apenas se verifica quando ocorre o indeferimento do meio administrativo impugnatório das retenções na fonte em apreço; ou seja, no caso em exame nos autos, em 11/01/2021, data da notificação do indeferimento da reclamação graciosa (alínea K), do probatório).
É que, através da instauração do meio impugnatório gracioso, foi ativado o poder-dever da Administração Fiscal de, no quadro do exercício dos poderes revisivos do ato tributário, corrigir as retenções na fonte contestadas, conformando-as com o ordenamento jurídico da União Europeia. Poder-dever que, após 11/01/2021, se verifica que não foi exercido, ao invés do que devia ter sucedido.”
Conclui, por isso, este Supremo Tribunal que a mera retenção na fonte – ainda que ilegal – não gera automaticamente responsabilidade indemnizatória por parte da Administração tributária. Tal responsabilidade apenas se concretiza quando esta, confrontada com a ilegalidade alegada pelo contribuinte no procedimento gracioso, tendo a oportunidade de o fazer, opta por não corrigir a situação e indefere o pedido, marcando esse momento o início do dever de reparação. É, portanto, o indeferimento que torna o erro imputável à Administração.
Conclusão
No seu mais recente Acórdão, o Supremo Tribunal Administrativo veio, assim, traçar uma via intermédia entre os entendimentos até então existentes: por um lado, recusa que o erro seja imediatamente imputável à Administração desde a data da retenção; por outro, rejeita também que os juros só sejam devidos após o trânsito em julgado. O momento relevante torna-se, assim, o indeferimento da Reclamação Graciosa, isto é, quando o Estado, tendo já sido confrontado com a ilegalidade, recusa retificar a situação.
Esta solução vem traduzir um equilíbrio entre a proteção dos direitos dos contribuintes e a exigência de uma actuação administrativa mais consciente, reforçando a ideia de que o dever de indemnizar nasce quando a Administração falha em corrigir o erro que já podia, e devia, ter identificado – representando, para os contribuintes, uma antecipação temporal concreta no seu direito aos juros indemnizatórios e, para a Administração, um marco preciso do início da sua responsabilidade.
Do ponto de vista sistémico, esta Uniformização de Jurisprudência não só confirma a crescente sensibilidade dos tribunais superiores portugueses às exigências do Direito europeu — em especial à necessidade de assegurar uma tributação neutra e não discriminatória dos fluxos de capitais em contexto transfronteiriço –, como poderá também funcionar como um estímulo à litigância estratégica por parte de sujeitos passivos não residentes, que passam a dispor de maior incentivo para contestar retenções na fonte potencialmente incompatíveis com o Direito da União, sabendo que a eventual restituição dos montantes indevidamente pagos incluirá, agora, uma compensação indemnizatória definida com maior clareza e previsibilidade.
