TAP e Efacec: a privatização que não o foi e a nacionalização que não o é

A não nacionalização da TAP e a nacionalização da EFACEC tratam-se de “oxímoros” jurídicos, merecedores de análise, atentas as suas singularidades.

 Por Bruno Azevedo Rodrigues responsável pela área de Financeiro, Projectos e Mercado de Capitais da Telles Advogados

Vejamos: a TAP foi uma empresa pública objecto de um processo de privatização, que foi posteriormente parcialmente revertido, ficando o Estado a deter somente parte do respectivo capital social. Uma vez que, aquando da reversão parcial da privatização, e como consequência dessa reversão, o Estado ficou a deter uma percentagem de capital que se situava abaixo dos limiares definidos por lei (Decreto-Lei 133/2013, de 3 de Outubro) para a sua qualificação como empresa pública, não tendo reservado para si quaisquer direitos especiais que lhe permitissem influenciar a gestão ou atribuíssem uma distribuição assimétrica de direitos de voto.

Desta forma, foi encontrada uma solução híbrida, ainda que legal, para a empresa, que passou a ter um estatuto de “quase privada”. E foi ao abrigo deste estatuto de empresa “quase-privada”, em que o Estado participava no capital como um qualquer accionista minoritário sem controlo ou responsabilidade sobre a gestão, que chegámos à actual situação.

Sem querer entrar numa discussão de matiz ideológica, a verdade é que após a “quase privatização” da TAP, somente em 2017 se registaram lucros (cerca de 21 milhões de euros), tendo voltado a acumular, desde então, perdas que ascendem a mais de 600 milhões de euros: aproximadamente 110 milhões de euros por cada ano, em 2018 e 2019, e cerca de 400 milhões de euros no primeiro trimestre de 2020.

Face a isto, tornava-se imperioso injectar capital na empresa ou assumir que o destino da mesma seria a insolvência e consequente extinção da TAP. Assim, com uma dívida total acumulada de 3,3 mil milhões e capitais próprios negativos à volta dos 600 milhões, e à indisponibilidade revelada pelo accionista privado de referência (David Neeleman), o Estado Português solicitou à Comissão Europeia a aprovação do montante de 1,2 mil milhões de euros de apoio de emergência à liquidez, a conferir pelo Estado Português à TAP, uma vez que se entendeu tratar-se esta injecção de capital de um auxílio de Estado enquadrável no âmbito do previsto para os “auxílios estatais de emergência e à reestruturação concedidos a empresas não financeiras em dificuldade”.

O resto do acordo a que se chegou é já conhecido – sendo de ressalvar que o Governo deixou claro que o decreto de nacionalização se encontra pronto a ser assinado caso os termos do acordo sejam frustrados – devendo o capital social da TAP ficar distribuído da seguinte forma: Estado Português (72,5%), Humberto Pedrosa (22,5%) e os trabalhadores da TAP (5%).

Em suma, atrevo-me a dizer que, por diversas razões, a TAP foi objecto de uma privatização que não o chegou a ser em sentido económico, dado que em situação de necessidade a sua “salvação” teria que ser suportada pelo erário público o que levou à sua recente nacionalização, sem que o Estado Português tivesse de recorrer (ainda) a este mecanismo legal.

Já o caso da Efacec é bastante diferente: a Efacec não tem um registo de perdas sucessivas e acumuladas como a TAP, não era uma empresa participada pelo Estado Português, e, por último, de um ponto de vista jurídico foi efectivamente objecto de nacionalização por via da aprovação do Decreto-Lei nº 33º-A/2020, de 2 de Julho, que procedeu à apropriação pública da participação social detida pela Winterfell 2 Limited na Efacec Power Solutions, SGPS, S. A.

Este processo de nacionalização surge como consequência do arresto de activos de “alguns dos seus accionistas” (leia-se Isabel dos Santos), que por sua vez levaram à impossibilidade de exercício dos direitos inerentes às participações que correspondem à maioria do capital da empresa. Assim, esta impossibilidade de exercício de direitos coloca em causa a situação financeira da Efacec, que “se tem vindo a deteriorar substancialmente e a um ritmo acelerado, agravada ainda mais em virtude do impacto da pandemia COVID-19”.

Em nenhum lado vem referido um outro facto que não pode deixar de ser tido em consideração e que se relaciona com o estatuto processual de Isabel dos Santos, com o processo judicial da qual é alvo e com a necessidade de intervenção anterior pelo sindicato de bancos credores da empresa: tratando-se a Efacec de uma empresa eminentemente exportadora, cujo grupo se encontra presente em diversas jurisdições (entre as quais os Estados Unidos da América), o facto de existirem suspeitas da prática de actos ilícitos por parte dos seus beneficiários efectivos pode levar a que a empresa deixe de ser uma contraparte elegível em inúmeras transacções importantes para a sua viabilidade económica.

A nacionalização da Efacec foi justificada pela sua importância em sectores vitais para a economia portuguesa, pelo elevado volume de exportações e pelos cerca de 2500 postos de trabalho com elevada percentagem de mão-de-obra qualificada. Para tal o Governo lançou mão, com o intuito de “evitar a deterioração irreversível” da Efacec, do regime jurídico previsto pela Lei 62-A/2008, de 11 de novembro (“Lei BPN”).

Importa, contudo, referir que, ao contrário da TAP, cuja solução se encontra longe de estar definida e que passará por se assumir plenamente e de forma descomplexada se Portugal deve ou não ter uma companhia aérea “de bandeira” (a meu ver deve) e se a mesma é privatizável, considerando que o que torna a TAP essencial para o interesse público é um dos principais factores para a sua potencial inviabilidade económica, no caso da Efacec a nacionalização jurídica não representará uma nacionalização económica. Isto porque, o processo de nacionalização da Efacec se reveste das seguintes características a nível de regime jurídico:

(i) confere aos anteriores acionistas o direito a indemnização;

(ii) determina a impossibilidade de invocação de direitos de vencimento antecipado de obrigações;

(iii) determina a reprivatização imediata da empresa.

Quanto à indemnização, nos termos dos artigos 4.º e 5.º da Lei 62-A/2008, o direito à mesma é calculado, tendo por referência “o valor dos respetivos direitos, avaliados à luz da situação patrimonial e financeira da pessoa colectiva à data da entrada em vigor do acto de nacionalização (…) e tendo em conta o efetivo património líquido”, tendo o Governo tem de promover a realização de uma avaliação a efectuar, pelo menos, por duas entidades independentes, designadas por despacho do Ministro das Finanças, devendo estar concluída no prazo de 30 dias.

Assume especial relevo o disposto pelo n.º 5 do artigo 5.º da lei, segundo o qual: “o direito ao pagamento da indemnização suspende-se enquanto estiverem em curso, contra os anteriores titulares, directos ou indirectos, das participações sociais, processos judiciais ou inquéritos, por indícios de práticas lesivas dos interesses patrimoniais da pessoa colectiva e até decisão judicial com trânsito em julgado, da qual não resulte a sua condenação”.