Outsourcing depois do despedimento ou como fundamento para o despedimento? O que proíbe a lei?

Foi aprovada, na especialidade, a proposta de alteração ao Código do Trabalho que impede as empresas de, durante um período de 12 meses, recorrerem a “outsourcing” (contratação externa) para assegurar as funções de trabalhador despedido.

Por Filipa Ribeiro Gonçalves, advogada na DOWER, Law Firm

O que significa esta alteração? E em que casos se aplica?

A alteração em causa surge no plano dos despedimentos colectivos e por extinção de posto de trabalho. Trata-se de duas formas de cessação do contrato que resultam da iniciativa da empresa e que se fundamentam em motivos objectivos – de racionalidade económica -, não decorrendo de uma qualquer conduta culposa do empregador ou do trabalhador.

De acordo com a proposta do Governo, agora aprovada, os empregadores, depois de realizarem um destes despedimentos, não podem, durante um período de 12 meses, recorrer a serviços externos (de entidade terceira) para satisfazer necessidades que eram asseguradas por trabalhadores cujo contrato cessou por aquela via.

A ratio subjacente à alteração em análise passa, como se tem esclarecido, por evitar a precarização das relações laborais, impedindo o recurso à terceirização (e, nomeadamente, ao trabalho temporário) para o exercício de funções que podiam ser asseguradas por trabalhadores alvo de despedimento.

Na análise deste novo imperativo legal surgem, no entanto, duas ou três questões que merecem alguma reflexão.

Podemos começar por ponderar:

Fará sentido que a proibição se estenda pelo prazo de um ano? E será razoável que tal prazo se aplique, indistintamente, a qualquer empresa? Desconsiderando a respectiva situação económica e financeira e o contexto socioeconómico em que é concretizado o despedimento?

Imagine-se a situação de uma empresa que, no rescaldo da pandemia e da situação de guerra na Europa, se depara com uma grave situação de crise económica e financeira, que a coloca perante a necessidade de proceder a um despedimento colectivo, não conseguindo, em face de uma drástica redução da sua actividade e desequilíbrio económico-financeiro, manter todos os postos de trabalho. Se, seis meses depois, ainda instável, mas com alguma recuperação, pretender a empresa retomar a actividade de alguns dos seus sectores, só tendo, porém, capacidade financeira para externalizar tais serviços, considerar-se-á legítimo coartar, sem mais, o seu direito de iniciativa económica?

E se pretender a empresa contratar um novo trabalhador depois do despedimento? Durante quanto tempo está impedida de o fazer?

Para que melhor se perceba o cerne da questão:

Quer no despedimento colectivo, quer no despedimento por extinção de posto de trabalho, os fundamentos da cessação do contrato dizem respeito à empresa – estando em causa, nomeadamente, motivos de mercado, estruturais ou tecnológicos. O que releva, neste contexto, é, em suma, e essencialmente, o conjunto de circunstâncias ou condições em que se desenvolve a actividade da própria organização.

Os nossos tribunais têm adoptado uma postura tendencialmente comedida quando chamados a escrutinar o acerto (fundamento material) das decisões de diminuição de emprego que estão na base deste tipo de despedimentos. De facto, os juízos levados a cabo no âmbito desta matéria têm-se centrado, essencialmente, na análise da coerência (nexo de causalidade) entre os motivos invocados pelo empregador e a decisão de cessação dos contratos de trabalho, procurando os tribunais assegurar uma saudável articulação entre o princípio da iniciativa económica privada e o princípio da segurança no emprego, ambos previstos na nossa Constituição.

Considerando toda a lógica que subjaz a este tipo de despedimentos, surge, pertinentemente, a seguinte questão: quando pode, então, o empregador voltar a contratar para as funções do trabalhador despedido?

Contrariamente ao que, por vezes, se populariza, a nossa lei não estabelece um qualquer prazo durante o qual o empregador, depois de realizar um despedimento colectivo ou por extinção de posto de trabalho, não pode voltar a contratar (isto é, proceder a novas admissões). Essencial é que a nova admissão, quando ocorra, resulte de uma modificação das condições que se verificavam à data do despedimento. Ou seja, deve o empregador, no momento da nova contratação, conseguir demonstrar que ocorreu uma alteração relevante, posterior ao despedimento, em termos que o habilitam a criar postos de trabalho e a contratar novos trabalhadores.

A ser assim, questiona-se, uma vez mais: se o legislador, possivelmente reconhecendo a imprevisibilidade e instabilidade do mercado empresarial, não estabelece um prazo durante o qual não pode o empregador voltar a contratar, depois de um despedimento colectivo ou por extinção de posto de trabalho, considerar-se-á razoável que o faça, sem mais, quanto à possibilidade de a empresa prosseguir a sua actividade recorrendo a serviços de terceiros? Não será esta uma restrição (nos termos em que está prevista) demasiado onerosa face à liberdade de iniciativa económica da empresa, constitucionalmente consagrada?

Numa outra óptica:

Falámos, até então, da (im)possibilidade de a empresa recorrer à terceirização de serviços na sequência de um despedimento, sendo este, segundo se percebe, o âmbito de aplicação da alteração em análise. E se o empregador, depois de uma decisão de externalização de determinado serviço, se servir de tal alteração estrutural para fundamentar um qualquer despedimento colectivo ou por extinção de posto de trabalho? Poderá fazê-lo?

Como acima se antecipou, os tribunais portugueses têm adoptado uma postura pouco intrusiva no que respeita à fundamentação (material) de tais despedimentos, nomeadamente, no que respeita à motivação que está na base de decisões de gestão empresarial, desde que devidamente comprovadas e articuladas com a invocada necessidade de supressão de postos de trabalho.

Imagine-se a situação de um empregador que, perante a necessidade de optimização e rentabilidade dos seus recursos, coloca em curso um processo de reestruturação, no âmbito do qual, depois de efectuados estudos de análise comparativa, decide externalizar determinadas tarefas, concluindo que tal solução, além de representar uma significativa redução de custos, assegura um incremento na qualidade, celeridade e eficiência do serviço. Não estará na liberdade de o fazer? E não poderá, subsequentemente, proceder ao despedimento de trabalhadores cujas funções ficaram, em consequência de tal decisão, absolutamente esvaziadas?

Os nossos tribunais têm dado luz verde aos despedimentos colectivos e por extinção de postos de trabalho sustentados neste tipo de decisões de modificação estrutural, desde que devidamente fundamentadas, comprovadas e em estreita articulação com os contratos cessados.

Veja-se, a título de exemplo, o que decidiu o Supremo Tribunal de Justiça, em acórdão de Março de 2022: «A decisão de externalização de um serviço, cujas funções não foram distribuídas pelo remanescente da estrutura produtiva, constitui uma modificação estrutural que, nos termos da lei, pode servir de fundamento a um despedimento por extinção do posto de trabalho.»

Parece-nos, assim, que este estado de coisas não pode, sem mais, ser posto em causa, sendo de rejeitar absolutas preterições do princípio da livre iniciativa privada das empresas. O que, ademais, cremos não contrariar o teor do preceito agora introduzido.